PIS/COFINS - STF - EXCLUSÃO DO ICMS - ATUALIZAÇÃO MAIO 2021

CRÉDITOS PIS/COFINS – STF - ATUALIZAÇÃO JULGAMENTO MAIO 2021

ICMS não compõe base de cálculo da Cofins, decide o STF - RE 574.706 - com Repercussão Geral - em 15.03.2017

Foi concluído no Supremo Tribunal Federal (STF) o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706, no qual se discute a constitucionalidade da inclusão do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). Os Ministros  deram provimento ao recurso extraordinário, com Repercussão Geral, julgando inconstitucional a inclusão do ICM na base de cálculo.

A decisão ainda recebeu embargos de declaração por parte da UNIÃO FEDERAL, mas apenas para "modular os efeitos", se retroativos ou se somente para a frente, depois do trânsito em julgado.

Na data de hoje, 13/05/2021, o STF concluiu o julgamento, decidindo que haverá retroatividade na cobrança apenas para quem já estava em juízo (como já tem decidido em outros casos), ou com procedimento administrativo em andamento, sendo que para quem ainda pretende ajuizar ação a retroatividade ficará limitada a competência MAR/2017.

Vale lembrar que o governo federal publicou em 30/1/2015 a Medida Provisória 668, que trata do aumento das alíquotas da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS/Pasep - Importação) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins -Importação).  A alíquota subiu de 9,25% para 11,75%.

A nova regra altera uma lei de 2004 que estabelece as alíquotas de PIS e Cofins sobre a importação de bens e serviços. O aumento das alíquotas passa a valer em quatro meses.

Segundo o ministro da Fazenda, Joaquim Levy, a alta foi necessária para corrigir a “distorção” provocada pelo Supremo Tribunal Federal, que eliminou o ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins das mercadorias importadas.

A Receita Federal entende que para haver a exclusão do valor do ICM’s da base de cálculo do PIS e COFINS deveria a lei trazer previsão expressa como faz com o IPI, o que não ocorre, mas o entendimento do STF sinalizou o caminho contrário, em favor do contribuinte:

Isso porque antes o PIS e a COFINS incidia sobre o faturamento e atualmente isso continua a valer para as empresas que os recolhem pelo sistema cumulativo. Já para as aquelas que apuram essas contribuições na sistemática não cumulativa, incidem sobre a receita auferida pela pessoa jurídica.

Apesar do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI ser excluído da apuração da base de cálculo de contribuições de acordo com as Leis nº 9.715/98; nº 70/91; nº 9.718/98 (PIS/COFINS cumulativo) e Leis nº 10.637/2002; nº 10.833/2003 (PIS/COFINS não-cumulativo), não existe menção expressa em nenhuma delas sobre o ICMS estar abancado em tal sistemática. (fonte: Studio fiscal)

Contudo, para quem pretende ainda recuperar seus créditos, se considerados indevidos, o prazo de prescrição está correndo, sabendo-se que somente é possível recuperar créditos contra a Fazenda Pública relativos aos últimos 5 anos decorridos.

Vale ainda registrar que em 2014, por intermédio da Lei n.º 12.973/2014, houve modificação nos conceitos de RECEITA BRUTA e de FATURAMENTO, “verbis”:

 “Art. 3^o  O faturamento a que se refere o art. 2^o compreende a receita bruta de que trata o artigo 12 do Decreto-lei nº 1598, de 26 de dezembro de 1977” (redação dada pela Lei 12.973/2014).

 “Art. 12. A receita bruta compreende:

(…)

par. 5^o Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes (grifei) e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art, 183 da Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4^o.”

Dessa maneira, novas ações judiciais somente poderão pleitear devolução de créditos de março 2017 para frente, porque as alterações promovidas nos conceitos antes referidos entraram em vigor em janeiro de 2015.

Acrescentamos que a discussão da ilegalidade da base de cálculo posterior a nova lei continua, porque a inconstitucionalidade continua presente, mas a discussão se dará sobre a ilegalidade da alteração legislativa. S.M.J., será outra discussão com respeito as contribuições para PIS/COFINS a partir das competências de 2017. 

Segundo publicação no site “valor tributário” (www.valortributario.com.br/arquivos/5663), “a economia tributária gira em torno de 1,67% sobre o total das vendas, ou simplesmente, e analogamente, uma redução de 9,25%, das atuais alíquotas do PIS/CONFINS, para 7,58% sobre a base com ICMS, na forma dos cálculos atuais.”

Agora só há uma caminho a seguir : ajuizar ação declaratória cumulada com repetição de indébito.

É o que acreditamos possa ser feito.

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